陈文谦与施柏良建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省晋江市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0582民初2029号

原告（反诉被告）：陈文谦，男，1973年11月26日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：康志祥，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：施柏良，男，1971年10月29日出生，香港特别行政区居民，现住福建省晋江市。

委托诉讼代理人：黄文龙，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。

原告陈文谦与被告施柏良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月24日受理后，先依简易程序进行审理，后被告施柏良在举证期限内提出反诉，本院予以合并审理并转为普通程序，依法组成合议庭，于2018年5月9日公开开庭进行了审理。陈文谦的委托诉讼代理人康志祥及施柏良的委托诉讼代理人黄文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈文谦向本院提出诉讼请求：判令施柏良向陈文谦支付工程款17万元及自起诉之日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息。

事实和理由：2014年4月20日，陈文谦与施柏良签订《建设工程施工承包合同》，约定“陈文谦承建施柏良址于晋江市龙湖镇南庄村四层别墅，包工包料，工程总价82万元”等内容。陈文谦组织工人施工，依约完成并按期交付给施柏良入住使用，但施柏良仅支付部分工程款，尚欠17万元。陈文谦遂提起本案诉讼。

施柏良辩称，讼争房屋存在质量问题，漏水、渗水严重；讼争房屋尚在保修期内，陈文谦拒不履行修复义务，其无权要求施柏良支付工程款17万元。

施柏良向本院提出反诉请求：判令陈文谦支付给施柏良房屋修复费用18万元（具体以评估机构的鉴定价格为准）。事实与理由：陈文谦承建施柏良址于晋江市龙湖镇南庄村四层别墅，于2015年8月交付给施柏良。后施柏良发现讼争房屋出现严重质量问题，要求陈文谦依法依约修复，但陈文谦拒不履行义务。

陈文谦对施柏良的反诉辩称，施柏良认为讼争房屋漏水、渗水系陈文谦施工造成，缺乏事实依据，其提供的证据不能证明其主张；陈文谦已于2015年8月份将讼争房屋交付给施柏良，施柏良直至陈文谦起诉后，才提出质量问题，系为逃避付款责任。综上，应驳回施柏良的反诉请求。

本案在审理过程中，当事人对以下事实无异议，本院予以确认：

2014年4月20日，施柏良将其址于晋江市龙湖镇南庄村的房屋发包给陈文谦施工，楼层为三层半，包工包料，工程总造价82万元。

当事人争议的焦点：1.施柏良应否支付陈文谦工程款17万元？2.讼争房屋是否存在漏水、渗水及陈文谦应否向施柏良支付修复费用？对此，本院予以查明、分析并认定。

当事人对争议焦点的意见同其诉辩陈述基本一致。

陈文谦为证明其主张，提供以下证据：

A1.《建设工程施工承包合同》1份，证明陈文谦承建讼争房屋的事实。

A2.建筑工程预算书1份，证明陈文谦与施柏良共同确认工程总造价820228元，实际签约价82万元。

A3.二级建造注册证书1份，证明陈文谦具备建筑作业施工资质。

施柏良质证认为，对证据A1无异议，但根据合同约定，工程质量不符合约定，陈文谦应负责无偿修理或者返工；对证据A2无异议；对证据A3无异议，该证系陈文谦的工作证，不能证明其具备承建工程资质。

施柏良为证明其主张，提供以下证据：

B1.照片42张，证明讼争房屋存在严重质量问题，出现漏水、渗水等现象。

陈文谦质证认为，对证据B1有异议，无法确认拍照时间及照片所显示的质量问题是否为陈文谦施工造成。

本院依施柏良的申请，组织双方当事人对讼争房屋进行现场勘验。经查勘，施柏良已入住讼争房屋，房屋二楼、四楼房间墙面出现明显油漆脱落，一楼、三楼墙面油漆少许脱落。陈文谦认为，其仅施工房屋主体结构及外墙，内部装修不是由其施工，故讼争房屋出现的问题与其无关。施柏良则认为，讼争房屋存在的质量问题系陈文谦施工造成。

本院依施柏良的申请，委托福建天泽司法鉴定所（下称天泽鉴定所）对“讼争房屋出现的渗水、漏水是否与陈文谦施工存在因果关系及若存在因果关系，修复费用多少”进行鉴定。经本院通知，施柏良未在本院指定的期限内交纳鉴定费，天泽鉴定所将鉴定材料退回本院。

本院认为，陈文谦提供的证据A1至A3，施柏良对其真实性无异议，本院予以确认。施柏良提供的证据B1系其单方制作，陈文谦亦不予认可，对其证明力，不予确认。陈文谦已于2015年向施柏良交付本案讼争房屋，本院现场勘验确认施柏良也已实际入住。虽双方未组织验收，但施柏良已入住使用，应视为验收合格。但施柏良提出的质量问题与房屋主体结构质量问题有关，尚在合理的质量保修期内。施柏良对其主张负有举证责任，其申请对讼争房屋质量问题鉴定，但又拒绝交纳鉴定费，本院视为其放弃鉴定，应自行承担举证不能的法律后果。证据A1、A2可相互印证本案工程款总价为82万元，庭审时，双方确认施柏良已付款65万元，故可认定施柏良尚欠陈文谦工程款17万元。证据A3仅能证明陈文谦系福建省南安市第六建设工程有限公司的助理工程师，不能证明其具备建筑施工企业资质。

陈文谦与施柏良因建设工程施工合同关系产生纠纷，施柏良系香港特别行政区居民，属涉港民商事案件，应参照涉外民商事案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，按照当事人的选择，本案应适用中华人民共和国法律作为准据法。

经庭审认证，除上述无争议事实外，对本案其他主要事实作如下认定：

陈文谦承建本案讼争房屋后，施柏良已付工程款65万元。讼争房屋已于2015年交付给施柏良，施柏良也已实际入住。施柏良尚欠陈文谦工程款17万元。

综上所述，本院认为，陈文谦不具备建设工程作业的相关资质，其与施柏良建立的建设工程施工合同关系违反法律的效力性强制性规定，应认定无效。对此，本院已向双方当事人释明。陈文谦明知自己没有施工资质而承包工程，施柏良将其房屋给没有施工资质的陈文谦施工，双方均存在过错，各自应承担相应的过错责任。故对陈文谦主张的逾期付款利息，本院不予支持。鉴于陈文谦付出的劳务已物化为建设工程，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。施柏良应如数支付给陈文谦工程款17万元。施柏良反诉请求陈文谦支付房屋修复费用，但未能举证证明讼争房屋的质量问题系由陈文谦施工造成，对其反诉主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第一条第（一）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院<关于民事诉讼证据>的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告施柏良应于本判决生效之日起十日内支付给原告陈文谦工程款17万元；

二、驳回原告的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告施柏良的反诉请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费3700元，由原告陈文谦负担300元，被告负担3400元；反诉案件受理费1950元，由反诉原告施柏良负担。

如不服本判决，原告陈文谦可以在判决书送达之日起十五日内，被告施柏良可以在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审判长施经营

审判员戴晓燕

审判员吴小妹

二〇一六年十一月九日

书记员黄鹤鹤

附本案适用的主要法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

……。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《建设工程质量管理条例》

第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

……

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

法官提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期限为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》

第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。

第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。

第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。

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